国脉集团董事长兼首席研究员杨冰之解读《上海市数据条例（草案）》丨数据交易本身不能只是数据，还需要数据服务和数据工具

　　近日，上海市第十五届人大常委会第三十五次会议对《上海市数据条例（草案）》（简称《草案》）进行了审议，并公开征求意见。

　　《草案》从数据权益保障的角度出发，确认了各类主体的数据权益保护机制，在数据交易方面，首次突破性承认了数据权益可交易，从立法上解决了实践中直接进行数据交易的后顾之忧。

　　数据交易平台建设方面，上海将在浦东新区设立数据交易所，开展实质化运营，与此前常规的交易撮合平台不同，数据交易所经政府授权将承担数据交易组织与监管责任。

　　此外，上海将数据及数据产品、服务的定价权交予交易主体本身，赋予数据交易主体更多自主权，进一步推动数据要素的市场化流通。同时，规定浦东新区政府部门和国有企业通过数据交易所进行数据采购与流通交易，进一步体现了数据市场公平性原则。

　　突破性明确数据权益可交易

　　《草案》突破性地明确数据权益的交易机制，保障数据交易主体对其合法获取数据合法处理数据形成的产品服务享有的财产权益，并保障其通过数据交易获取的财产权益。

　　今年7月正式公布的《深圳经济特区数据条例》（以下简称“《特区条例》”）率先明确了数据的人格权益和财产权益，在其明确“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益”的基础上，《草案》新增规定，自然人、法人和非法人组织对其以合法方式获取的数据同样依法享有财产权益，且可以依法进行交易。

　　上海大学法学院讲师、大数据与人工智能法治研究中心执行主任陈吉栋告诉记者，《草案》保护了交易主体对数据本身的财产权益，而不仅仅停留在数据产品和服务方面。数据产品和服务属于民法上的特别财产，但上海立法规定数据的直接交易实质上是突破性承认了数据权益可交易。

　　从实务层面，大成律师事务所肖飒律师认为，这一规定主要是出于在实际经营过程中，确实存在自然人、法人和非法人组织之间的数据交易情况，本条例规定实际上是承认了其中部分交易的合法性，解决了在实践中直接交易数据者的后顾之忧。

　　但华南师范大学数字政府与数字经济法治研究中心主任马颜昕对此存在不同看法，在他看来，如果直接提可以“交易数据”，可能存在一些法律障碍，由于数据本身的物权属性存在争议，当前法律尚无数据所有权的规定，且数据可以被无限复制、任意删除，因此交易的应还是数据产品和数据服务。

　　国脉集团董事长兼首席研究员杨冰之对此持开放态度，他指出，在合法合规框架下，第三方获取的数据具有财产权益可以进一步推动数据的使用与流通，但针对个人数据的权属分配上还有很多问题需要解决，整体而言不能因噎废食。数据交易本身不能只是数据，还需要数据服务和数据工具，在数据挖掘的过程中，如组件模块等数据工具是必不可少的部分，也应当列入可交易的产品中。

　　上述专家观点存在争议的原因还是在于数据确权的困难。陈吉栋向记者表示，目前对于数据权属的争议主要存在于三个方面：生产原始数据的个体对数据有何权利？数据治理后，处理方对数据集有何权利？原始数据被处理后，生产方对数据集还有何权利、对已产生的数据加工产品还有何权利？

　　11月1日即将施行的《个人信息保护法》明确了个人信息处理活动中，个人的各项权利，包括知情权、决定权、查询权、更正权、删除权等，并要求你个人信息处理者建立个人行使权利的申请受理和处理机制。但目前仍未有法律法规对数据使用者、加工方所拥有的权利进行规定。

　　上海社科院绿色数字化发展研究中心副秘书长、信息所副研究员范佳佳透露，“《草案》承认了自然人、法人和非法人组织对其依法收集和自身产生的数据拥有数据财产权益，而数据交易权就是数据财产权益其中一项，这其实是一种立法技巧，回避了数据权属问题，也体现了促进数据要素市场发展的立法宗旨。实际上，并不是所有依法收集和自身产生的数据都可以交易，在真实交易的确权登记等环节还会通过权威机构对数据进行权利确认。”

　　构建数据资产评估指标体系，数据交易主体可自主定价

　　在数据确权难的背景之下，数据资产的评估与定价也是一大难题。

　　对此，《草案》提及，上海市将探索构建数据资产评估指标体系，建立数据资产评估制度，开展数据资产凭证试点，以准确反映数据要素的资产价值。

　　近年来全国多地已采取尝试，探索数据资产定价核算机制。

　　8月29日，深圳市第七届人大常委会第三次会议首次审议《深圳经济特区数字经济产业促进条例（草案）》，首提探索建立数据生产要素会计核算制度，明确核算范围、核算分类、初始计量、资产处置等账务处理及报表列示事项，准确、全面反应数据生产要素的资产价值，推动数据生产要素资本化核算。“该制度明确数据资产入表，对促进数据资产定价有积极影响。”陈吉栋告诉记者。

　　多位会计师事务所从业人士向记者表示，目前数据资产的评估定价主要依据是中国资产评估协会在2020年1月印发的《资产评估专家指引第9号——数据资产评估》（下称“《评估指引》”），不过实际业务过程中对数据资产的估值并不简单。

　　发放数据资产凭证或许能解决数据确权难、溯源防伪难、跨域互信难、安全管理难等问题。

　　就在10月16日，广东发出全国首张公共数据资产凭证，针对确权难，广东以数据资产凭证作为数据流通的专用载体，明确数据主体、数据提供方和数据使用方，基于区块链等技术实现数据确权，使数据资产初步具备进入市场流通的条件。

　　相关企业在申请融资贷款的过程中，将一定时期以来的用电数据作为申请贷款的条件，银行在取得企业授权后，向广东电网公司申请获取用电数据，据此对申请贷款企业进行企业画像、信用额度审核、贷款利率核定以及贷后风控管理。

　　数据资产评估指标体系逐步完善，《草案》规定从事数据交易活动的市场主体可以依法自主定价；市相关主管部门应当组织相关行业协会等制订数据交易价格评估导则，构建交易价格评估指标。

　　这一点与《特区条例》中的相关规定也有所不同，深圳市规定，鼓励数据价值评估机构从实时性、时间跨度、样本覆盖面、完整性、数据种类级别和数据挖掘潜能等方面，探索构建数据资产定价指标体系，推动制定数据价值评估准则。肖飒认为，相较而言，深圳将定价权交予专门的数据价值评估机构，交易主体以该评估价格进行交易，而上海市则选择将定价权交给交易主体本身，赋予了数据交易主体更多的自主权。

　　范佳佳告诉记者，纵览我国数据交易所的交易定价方式基本有两种：一种是以上海、天津为代表的磋商式自主定价，如天津市数据交易管理暂行办法》（征求意见稿）也规定交易双方应对交易价格进行协商和约定；另一种是以北京、湖北为代表的按次、按条计费，如北京国际大数据交易所流通的是数据“特定使用权”，可以实现按使用次数定价。

　　对于是否应当对进行交易的数据或产品服务出具指导性定价，杨冰之认为，数据的价值对于不同个体来说需求度差异很大，与场景关联很紧密，通用的定价方式显然与数据的特性不符，其价值应当按照交易主体自身的需求来决定。

　　不过肖飒也指出，数据交易自主定价是否会引发更多的数据贸易纠纷，仍有待具体定价标准和依据的出台才能作出判断。

　　浦东新区将设数交所承担监管职责

　　在数据交易的监管层面，《草案》明确上海市按照国家要求在浦东新区设立数据交易所，开展实质化运营。

　　值得关注的是，上海未来建立的数据交易所并不等同于此前各地建立的数据交易平台。范佳佳告诉记者，两者最大的差别在于数据交易所经政府授权承担了数据交易组织和监管责任。

　　《草案》要求，数据交易所应当按照相关法律、行政法规和有关主管部门的规定，为数据集中交易提供场所与设施，组织和监管数据交易。数据交易所应当制订数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型大数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。

　　“过去的数据交易平台承担的职责主要是登记清算、信息披露，相当于中介撮合平台。”陈吉栋表示，“上海的数据交易所承担监管职责在我看来更多是一个试点，未来全国各地数据交易的监管体系将如何建立还是未知数。”

　　此外，《草案》明确要求“浦东新区政府部门和国有企业通过数据交易所进行数据采购与流通交易”，而涉及数据交易平台的立法中基本无此项要求，这一方面进一步体现了数据市场公平性原则，另一方面也显示了数据交易所在政府数据交易流程中的重要地位。

更多精彩，请关注“官方微信”