“首违不罚”有尺度 营商环境添温度

　　“非常感谢执法部门的理解！我再次感受到，现在政府的措施真的更具人情味！”近日，景德镇高新区一家超市的老板符臣刚感慨地说。原来，今年4月底，符臣刚的超市里龙眼豆抽检不合格，按照规定应处以5万元以上10万元以下罚款。不过，高新区市监部门调查发现，该超市属于首次违法，且基本落实了食品进货查验记录制度，销售持续时间短，涉案数量较少，盈利较低，检测报告的实测值只是刚过标准值，在收到检测结果后又及时张贴了“食品召回通知”。另外，执法人员将案件线索向供货商和生产商所在地的市场监管部门移交，做到了食品生产流通环节的溯源。最终，市监部门决定对其不予行政处罚。

　　近年来，我省多地在优化营商环境过程中，推进包容审慎监管，推出“首违不罚”“轻微不罚”等制度，对市场主体的无心之失给予纠正的机会。那么，“首违不罚”制在实施中，是否达到了促使市场主体自我纠错、主动消除违法的实际效果？该制度在彰显执法温度的同时，又如何保证执法的威严与力度？日前，记者对在不同领域推行“首违不罚”制的景德镇、鹰潭等地做了一番调查。

　　【标准】哪些行为“首违不罚”？

　　景德镇：必须是无主观故意、情节轻微且未造成严重危害

　　“我市‘首违不罚’即免罚清单制度建设，萌芽于‘六稳’‘六保’工作要求，自去年7月15日新《行政处罚法》施行及今年营商环境优化升级列入江西‘一号改革工程’后进入快车道。”5月18日，景德镇市司法局局长方静向记者介绍，按照景德镇市优化营商环境动员大会上关于大力便民为民、推动满意度大提高的要求，景德镇市司法局在协调推进“首违不罚”制度建设时，坚持放眼全局，梳理民生和其他领域的免罚清单一并列入其中。

　　例如，在景德镇市市场监督管理局发布的首次轻微违法经营行为容错机制中，该局列出了具体的“首违轻微不罚清单”，明确100项无主观故意、情节轻微且未造成严重社会影响和危害的行为“首违”不予行政处罚，涉及市场主体登记管理、广告、商标、食品安全、电子商务等领域的15个方面。例如，在违反价格相关规定的行为方面，有商家不按规定明码标价时，如果是“初次被发现实施此类违法行为，能够标明商品品名、计价单位、价格等主要内容，不引起消费者对价格的误解，未损害消费者的知情权与选择权，没有违法所得，已自行改正或者在市场监管部门规定的期限内改正”的，市监部门不予处罚。

　　“迄今为止，全市28家具有行政处罚权的部门已有26家正式出台了免罚清单制度文件，其中市场经营活动免罚清单231条、民生及其他领域99条。剩余两家部门的免罚清单亦将于近期出台。”方静告诉记者。

　　鹰潭：针对消防领域两年内初次违法且后果轻微并及时改正

　　为持续优化营商环境，鹰潭消防救援部门于3月25日制定出台了《鹰潭市优化消防执法营商环境九项措施》，其中便包含“首违不罚”。

　　“‘首违不罚’的实施对象是两年(24个月)内初次违法且危害后果轻微并及时改正的社会单位，且消防机构会通过行政告诫的方式对当事人进行教育、警示，出具“行政告诫书”进行批评教育，教育、引导、督促社会单位自觉遵守消防法律法规。”鹰潭市消防救援支队消防监督人员表示，“首违不罚”仅针对能够及时改正的，消防违法行为自消防救援机构发现到改正完毕的时间超过3个工作日的，不宜视作“及时”改正。

　　该工作人员告诉记者，鹰潭市消防救援部门实行“首违不罚”，是严格落实《行政处罚法》的规定。2021年7月15日起正式施行的《行政处罚法》明确规定，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。同时，实行“首违不罚”让消防执法有力度更有温度。“在日常消防监督检查中，有时会发现一些轻微行政违法行为是由于单位(场所)消防安全责任人不懂消防安全管理，存在疏忽遗漏造成的，并非刻意为之。对这样的‘无心之过’，如果一概予以行政处罚，不仅不能实现处罚目的，也难以使当事人提高守法的自觉性和对执法的认同。”在他看来，对符合法定情形的依法适用“首违不罚”，给单位(场所)纠错的机会，避免“为罚而罚”，可以让人民群众感受到执法的温度。

　　【调查】实施效果如何？

　　景德镇“首违不罚”实施以来免罚金额超290万元

　　方静向记者介绍，“首违不罚”制度实施前期，景德镇市通过开展实地调研座谈、专项执法监督和案卷评查，聚焦自由裁量权尺度较为宽松问题，对重点执法领域以书面形式鼓励支持围绕包容审慎柔性执法先试先行。市场监管系统于2021年7月开具了该市第一张不予处罚决定书，取得了良好的社会效果。同年8月30日，市场监管局和市司法局联合出台了市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单，实现了“首违不罚”制度建设的新突破。此后，该市营商环境指挥部将“首违不罚”制度建设列入重点工作任务，并由市委常委、政法委书记，市营商环境指挥部法治环境组组长胡春平挂帅督战，按照“强攻二季度、确保双过半”的工作要求，集中统一调度，景德镇市“首违不罚”制度建设进入快车道。

　　方静说，景德镇“首违不罚”制度推行以来，主要案例集中在市场监管和交通违法领域，累计对17名市场主体和14825人次的机动车驾驶人适用“首违不罚”，免罚金额超过290万元。

　　“首违不罚”曾在执法机关内部引发讨论

　　方静坦言，该制度实施后，也曾在执法机关内部引发热烈讨论，主要分歧在于法制审核部门和一线执法单位的理念冲突。长期以来，在执法机构对食品药品安全、生态环境保护、安全生产等与人民群众健康安全息息相关领域的“零容忍”高压态势下，“首违不罚”作为新要求与执法人员的工作理念冲突较大，存在一些如禁锢了权力、约束了手脚、放任了违法行为的思想认识。对此，各级行政执法机关法制审核部门坚持讲政治、讲法律、讲道理，立足法制审核，站稳工作立场，予以坚决纠正，确保了“首违不罚”法治精神落地见效。通过一系列“首违不罚”典型案例的发布，为打造稳定公平透明、可预期的法治化营商环境奠定了坚实基础，也为市场主体健康发展注入了“强心剂”。

　　鹰潭消防机构已实施12起“首违不罚”

　　《鹰潭市优化消防执法营商环境九项措施》实施以来，全市消防机构已实施12起“首违不罚”，推动了安全隐患的整改，进一步优化了消防执法营商环境，提高了群众满意度，让消防执法既有力度也有温度。

　　鹰潭市消防救援支队消防监督人员发现，“首违不罚”针对的对象是两年(24个月)内初次违法且危害后果轻微，并且能在3个工作日内整改完毕的单位，但部分企业往往很难在3个工作日内整改完毕。“由于企业自身没有专业人员维修，加之维修经费需要逐级审批，所以部分企业在被发现存在消防设施故障、损坏后，很难在3个工作日内整改完毕，不能实行‘首违不罚’。”

　　《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第二项规定，“机关、团体、企业、事业等单位应当按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保完好有效”。针对当前难以在3个工作日整改到位的情况，该工作人员建议，单位(场所)可以与专业消防设施维护保养单位签订维保合同，如果消防设施临时出现问题，能够及时得到解决。

　　【释疑】如何避免“借机逃避制裁”？

　　公示案件台账 企业有两次违法时平台会发出预警

　　对市场主体初次违法且危害后果轻微并及时改正的不予处罚，会不会损害法律权威呢？一些不法分子会不会借此以逃避法律制裁呢？对此，方静介绍，“首违不罚”的“不罚”并非免责，对于轻微违法的市场主体会通过责令整改、批评教育等方式予以纠正，并登记在案。今年4月底，景德镇已经搭建了行政执法信息查询平台，其中包括对案件台账的公示。案件信息有两年公示期，如果一个企业在此期间出现两次违法，那么平台就会发出预警。

　　方静介绍，为了规避企业借机触碰法律红线，景德镇市还从三个方面予以发力：

　　一是落实好“谁执法谁普法”工作责任制。由该市普法办牵头，各级行政执法机关扎实落实“谁执法谁普法”工作责任制。通过普法进社区、进园区、进企业以及发布典型案例等方式，对相关法律法规进行广泛宣传。

　　二是深入开展“万干入万企党建促发展”活动。每一名机关干部挂点帮扶一家市场主体，既是企业发展帮扶员，也是政策法规宣讲员，发挥部门职能优势助力市场主体依法依规生产经营。

　　三是充分发挥律师行业专业优势，开展企业“法治体检”。由该市司法局联合市律师协会组织开展律师助企专项行动，对企业生产经营开展“法治体检”，提出改进意见建议，并积极参与企业日常合同协议等重大决策，帮助企业规避风险，助力健康发展。

　　对屡教不改者从重处罚并纳入信用平台

　　鹰潭消防救援支队相关负责人表示，“首违不罚”绝不是简单的“不罚”、放任不管，而是引导鼓励广大社会单位积极主动改正消防安全违法行为，实现执法效果与社会管理效果的双赢，有效优化辖区消防执法营商环境。“‘首违不罚’的实施对象有着明确的规定，而针对多次违法、屡教不改的单位(场所)，消防部门仍将依法处罚，视情从重处罚，并纳入信用平台。”

　　【反馈】商户怎么看？

　　如果没有“首违不罚”店可能直接倒闭了

　　“如果真要处罚，我的店可能直接倒闭了！”5月20日，景德镇日日新汽车美容会所老板胡小海谈起“首违不罚”制时，对记者发出如是感慨。原来，该会所代销了一款雷朋汽车隔热膜，去年6月，为了更好地宣传销售该贴膜，胡小海在店招使用“雷朋隔热膜中国驰名商标”字样，结果被市监部门发现。经调查，雷朋隔热膜确由原国家工商总局授予驰名商标保护，但根据商标法，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，日日新汽车美容会所的行为违反了商标法，依据第五十三条应处罚10万元。胡小海非常吃惊，急忙去查询相关资料，发现确实如此，顿时心急如焚：“我们只是一家小洗车店，如果罚款10万元，就等于直接倒闭了！”对此，景德镇市监部门考虑到该会所确系“夫妻店”、规模小、首次违法且及时改正，符合市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单第52项规定，最终决定免予处罚。“这种制度非常人性化，同时也使我接受了一次普法教育。”胡小海感动地说。

　　受益“首违不罚”餐饮店老板成义务普法员

　　在景德镇市高新区开餐饮店的余琴香女士深有同感。去年7月19日，执法部门发现高新区“余琴香餐饮店”没有卫生经营许可就从事餐饮经营。经查，该店7月17日开业，经营已有两天，卫生许可证还在办理中。按照《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》相关规定，该店应受到1000元以上、1万元以下罚款。余琴香顿时有点心灰意冷，毕竟才开业，就要被罚款数千元，也是不小的资金。幸好，执法部门调查发现，“余琴香餐饮店”面积及经营规模小、从业人员少，又是首次违法，并且店方积极配合调查，及时补办了相关证件，遂根据新《行政处罚法》第三十三条，决定不予处罚。“那时起，我就成了一名义务普法员。”余琴香告诉记者，这次经历让她深受感动，觉得政府部门的措施很有人情味，作为商家更应知法懂法守法。从此，只要身边有亲戚朋友想经商，她都第一时间主动向他们普及相关法律法规，提醒他们不要犯同样的错误。

　　【说法】

　　华东交通大学副校长、教授、法学博士，江西省优化营商环境咨询专家杨德敏：

　　通过“首违不罚”消减市场主体违法成本更符合社会正义

　　对于我省多地实施的“首违不罚”制度，5月20日，华东交通大学副校长、教授、法学博士，江西省优化营商环境咨询专家杨德敏告诉记者，虽然直至2021年7月15日新《行政处罚法》施行后才正式确立“首违不罚”制度，但此前多地已经在实践中贯彻了“首违不罚”执法理念，其初衷之一就是为了提升营商环境质量。无论从法理还是事理来看，“首违不罚”制度对优化营商环境都具有明显的积极意义。

　　首先，“首违不罚”构成对守法加码现象的制度性消解。市场主体有可能为了避免遭受行政处罚而过度限制自身权利，造成守法加码现象。对权利的自我过度限制虽然能牢牢地将自己安放于合法区域，但却未能充分释放行使权利所能带来的价值。“首违不罚”则给了市场主体一定试错空间，使其敢于将权利边界尽可能向外拓展，由此可以消解守法加码现象。

　　其次，“首违不罚”消减了市场主体违法成本。《行政处罚法》第五条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，违法成本并非越高越好，应当与违法行为的社会危害性相匹配。“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”行为并无多大社会危害性，通过“不罚”消减其违法成本更符合社会正义。

　　最后，“首违不罚”有利于塑造亲清新型政商关系。执法要有力度，更要有温度。“首违不罚”展现了执法者对市场主体在违法性认识偏差、一时行为疏忽等情形的体谅，有利于形成市场主体与执法者的良性互动。

　　杨德敏认为，从实践来看，“首违不罚”的实施依据有两个层次：一是《行政处罚法》第三十三条的规定，二是各地制定的“首违不罚”清单。前者过于抽象，可能会导致“首违不罚”制度的泛用；后者过于具体，可能会导致“首违不罚”制度该用而未用。为此，可从三方面予以强化和完善：

　　一是可进行类型化规定。未来可以考虑在总结实践经验的基础上，对“首违不罚”情形进行一定的类型化并通过制度形式固定下来，在避免执法人员界定标准尺度不一的同时更充分地释放“首违不罚”的制度功能。

　　二是适用时要遵守正当程序。同时要注意，“首违不罚”依然会影响行政相对人的利益。“首违不罚”的前提是“违”，如果行政相对人认为自己并未违法，即便未对其处罚，也依然要给予其救济渠道。这也意味着，“首违不罚”依然要严格遵守执法程序，不能因为“不罚”而在正当程序上打折扣。

　　三是明白只是管理方式的改变，并非放松管制。“首违不罚”只是不对行政相对人作出行政处罚，但执法者依然要根据实际情况采取说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段引导市场主体遵纪守法，使其明白“首违不罚”并非放松管理，而是管理方式的改变。

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