中国政府数据开放共享的正当性辨析

 

 

　　政府数据开放共享和政府信息公开均系行政行为当无异议。从表面看，二者的行为主体相同，而行为对象、行为方面不同。前者开放共享的是数据，后者公开的是信息；前者为数据的开放、共享，后者为信息的公开。

 

　　（一）政府数据和信息的概念辨析

 

　　数据（data）起源于拉丁语的复数形式，是信息科学领域的核心概念。[1]在《辞海》中，数据的定义为“进行各种统计、计算、科学研究或技术设计等所依据的数值”[2]2100；信息的定义为“①音讯、消息；②通讯系统传输和处理的对象，泛指消息和信号的具体内容和意义。通常须通过处理和分析来提取”[2]2556。王克照认为，“数据是对一个物体、事件、现象的记录（在广义的资料概念下包括数字、文字、声音、图像、录像等）”[3]。由此可见，数据是原始资料，是统计、计算以及科学研究的基础；数据是客观的记录，本身没有任何意义。信息则是经过处理和分析的对象，也即数据经过分析和处理成为信息。而不同学科、不同学者对于信息的界定各不相同。美国数学家、信息论创始人香农（G.E. Shannon）从功能的角度界定：“凡在一种情况下能减少不确定性的任何事物都是信息。”[4]美国科学家、控制论创始人维纳（N.Wiener）从内容上定义：“信息这个名称的内容就是我们对外界进行调节并使我们的调节为外界所了解时而与外界交换来的东西。”[5]霍顿（F.W. Horton）则从管理的角度定义，“信息是按照最终用户决策的需要经过处理和格式化的数据。”[6]总之，信息有多重含义，但仅从数据和信息的关系来看，二者是对立统一的。数据是原始资料，数据和信息并非一一对应。信息是原始资料的升华，信息可涵盖部分数据，从数据到信息是一个动态的演进过程。依据数据、信息、知识、智慧层次理论（参见图1），数据是原始资料，本身没有意义，当数据与其他资料相结合时（如，其所指代的实体，即建立联系或从情境中获得了意义），数据便成为了信息。知识是基于使用目的而收集的信息。[7]例如，某城市的人口总量是2000万，如果此数值不归于某个城市或者不属于特定的情境，那么它是没有意义的。相反，若此为上海市的常住人口总数或是假设条件，则该数值就是信息。

 

图1　数据、信息、知识的关系

 

　　政府数据和政府信息无非限定了数据与信息的主体。何为政府？狭义的政府抑或广义的政府。信息或数据的收集、获取主体不限于行政机关，立法、司法、外交或其他行使公权力的组织均应作为数据开放共享或信息公开的主体。必须注意的是，政府信息不同于政府公开信息，二者不可混同。政府收集和获取的信息未必全部公开。同理，政府数据区别于政府开放共享的数据。政府数据是指“政府为履行其法定职能而代表人民收集、加工并保存的各种物理符号，其属性是公共资源，特点是原始、客观、精细化”[8]。质言之，政府数据具有公共产品属性。既然是公共产品，就应向公众开放。而政府数据的收集和保存凝结了无差别的人类劳动。从劳动价值论的角度来看，数据是有价值的、稀缺的，并能被人类所控制，具有财产属性。同时，部分数据在特定条件下涉及私权，例如隐私权、商业秘密或著作权，甚至关涉国家利益，比如国家经济安全、政治安全和军事安全等，并且确权是数据交易、流转的前提。若无视数据的财产属性，则在数字环境下数据的盗用、滥用行为会被合法化；数据的收集、保存和管理也缺乏依据。从作用来看，“构建数据财产权制度，有利于建立一个公平合理的交易制度和交易环境，促进数据财产的合理流通和有效利用，在权利人与利用者之间建立起基本的法律规则，从而对数据给予全面保护。”[9]基于此，政府数据应是具有公共产品属性的无形财产，政府信息亦然。美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）则明确了信息财产作为一种独立的民事法律关系客体的法律地位，是针对信息财产交易的专门法，形成了信息财产保护制度的雏形。[10]即信息和数据都具有财产属性。总之，政府数据与政府信息既具有联系又存在区别。除却信息和数据本身的差异，数据不由政府产生，政府信息可由行政机关或政府机构制作。

 

　　（二）开放共享与公开的界分

 

　　顾名思义，开放共享含开放和共享两种行为，公开仅为一种行为。《辞海》中开放的定义之五是：“⑤与封闭相对。指同外界有联系的。系统论按照是否同环境有物质、能量和信息的交换，将系统分为开放系统、封闭系统和孤立系统。”[2]1210《现代汉语词典》将共享定义为“共同享有、共同享用”[11]457，而对于“公开”的界定是：“①不加隐蔽的，面对大家的（跟秘密相对）；②使秘密的成为公开的。”[11]450简言之，开放是交互性的，公开是单向的，而共享则为至少两个主体间享有、享用，强调共同性。然而对“开放数据”，中国社会目前还存在误解，即开放等同于公开，其实开放和公开是两个完全不同的概念。公开是信息层面的，是一条一条的；开放是数据库资源层面的，是一片一片的。[12]换言之，开放或者公开的内容不同、表现形式也不同。承前所述，政府不产生数据，信息可因政府履职而产生。故开放共享需要数据的外部输入，公开则有信息的内外双向输入。相反，对于输出而言数据开放共享是双向的、信息公开是单向的（参见图2）。

 

图2　政府数据开放共享与信息公开流程

 

　　概言之，数据是原始资料，本身没有意义。数据经分析、处理可成为信息。开放与公开不同，开放是交互的，公开是单方的。开放共享和公开的内容不同，开放共享的是数据，公开的是信息。政府信息公开和政府数据开放共享的技术环境也不同，政府信息公开对应于窄带电子政务，政府数据开放对应于大数据时代。[13]而共享与开放差异明显，共享是数据的共同享有、共同使用，开放强调数据的自由获取和有效利用。

 

 

　　政府数据开放和政府数据共享的主体、客体相同，但二者的行为方面存在差异，即分别是开放、共享，另开放与共享的对象也不同。经济合作与发展组织（OECD）将开放政府数据定义为：“开放政府数据是种哲学理念，更多地是系列政策使政府数据向所有人开放以推进透明政府、责任政府和价值创造。公共机构产生和管理大量的数据和信息，通过其数据集合的开放，公共机构对其市民更加透明、责任感更强。通过鼓励数据集合的利用、再利用、免费传播，政府促进商业创造和以市民为中心的服务创新。”[14]可见，OECD主要从作用的角度界定政府数据开放。世界银行则从开放的标准界定开放数据，任何人能基于任何目的无限制地免费使用、再利用和传播。政府开放数据必须是可被再利用的，即能开放下载、软件可读，且使用人有再利用的法律权利。[15]而美国总统办公室于2013年发布的《开放数据政策备忘录》中开放数据的定义是：“以使数据能够被最终使用人完全查看和使用的方式组合的可公开获取数据。通常开放数据将符合以下原则，公开的、可获取的、描述的、可再利用的、完整的、及时的和公开后可管理的。”[16]即从使用人以及数据开放应当遵循的原则出发界定开放数据。诚然，政府数据开放应包含主体、客体、对象、方式和标准，以上定义均未涵盖所有要素。此外，数据开放可能涉及自然人、法人的合法权利或国家利益。质言之，数据的使用不应是无限制的，不应损害任何第三方的合法权益，不得违反法律的相关规定。综上，政府数据开放应定义为：政府通过法定程序将其在履行职责过程中收集、处理和保存的反映客观事实或现象的记录及时、完整、无偿地在特定的网络平台向社会公众开放，使用人可出于合法目的下载、使用或自由传播，但不得违反法律的相关规定。

 

　　因使用人可对政府开放数据下载、使用或自由传播，故政府数据共享不应理解为在使用人之间共享。政府数据共享应为特定主体间共同享有、使用政府数据。不同政府部门基于职责所限收集的数据存在差异，而公共决策的高效、准确做出或公共服务的精准提供均离不开数据的共享和分析。国务院颁布的《促进大数据发展行动纲要》中的第一项任务便是“大力推动政府部门数据共享，明确各部门数据共享的范围边界和使用方式，厘清各部门数据管理及共享的义务和权利”[17]。据此，政府数据共享的主体是政府各部门。政府数据共享应定义为：政府各部门之间为履行职责而依法定程序将其收集、保存和管理的数据共享使用，法律规定不得共享的数据除外。总之，政府信息公开区别于政府数据开放共享，政府信息公开的理论依据不能完全适用于政府数据开放共享；政府数据开放也不同于政府数据共享，二者的理论依据不可混同。

 

 

　　人民主权和基本人权是宪法的基本原则。“一般认为，在宪法原则中人民主权是逻辑起点，基本人权是终极目的。”[18]洛克指出，国家的权力在道德上来源于被统治者们想要组成一个国家的愿望；卢梭也说，国家只能是自由的人民自由协议的产物。[19]雪莱认为，“政府没有权利；它是许多个人为保障他们自己权利的目的而选择的代表团体。因此，政府仅仅在这些人的同意之下而存在，其作用也仅仅在于为他们的福利而进行活动。”[20]易言之，主权实质上是公意，公意是一个整体，不可分割、不可转让。政府的权力来自人民的同意，政府权力应为保障人民权利而行使，政府权力应受到人民的监督。换言之，人民有权知晓政府权力的行使情况，当然包含政府信息和数据。

 

　　（一）知情权的内在要求

 

　　知情权的概念最初由美国记者肯特·库珀于1945年提出，但当时指的是民众享有通过新闻媒介了解政府工作情况的法定权利。[21]伴随社会的发展，知情权的内涵不断丰富。知情权有广义和狭义之分，谢鹏程认为，广义的知情权包括政治知情权、司法知情权、社会知情权和个人信息知情权；狭义的知情权是指政治知情权和司法知情权。宋小卫指出，广义的知情权是公民知悉、获取信息的自由与权利；狭义的知情权指公民知悉、获取官方信息的自由与权利。杜钢建提出，广义的知情权是寻求、接受和传递消息的自由，包括官方以及非官方的消息、情报或信息；狭义的知情权是指获取官方消息、情报或信息的权利。综上，广义与狭义知情权的区分无非是对象的差异，而官方信息和非官方信息的标准并不明确。例如，政府部门为履行职责收集的个人信息，政府部门并非此信息的所有人。政府收集的事实可否改变信息的属性，目前尚无定论。知情权是一项请求权，与政府的义务相对应。知情权的对象理应与政府开放的数据或公开的信息相一致。若知情权的对象广于政府信息公开或数据开放的范围，则知情权无法完全实现；反之，知情权不能充分实现。基于此，凡是政府在履行职责过程中收集的数据或获取的信息均应作为知情权的对象，法律规定不得开放或公开的除外。

 

　　知情权不是一般性的子权利，而是其他权利得以正确行使的先决性权利。[22]虽然中国宪法并未直接规定公民的知情权，但是公民选举权、政治自由、批评建议权和申诉、控告、检举权的行使无不建立在知情权之上。质言之，知情权具有基础性。人天生是社会动物，不可能孤立地生存，亦不可能与信息相隔绝。即政府数据开放具有必要性、现实性，是知情权的内在要求。开放数据的目标可被概括为以下3类：①创新与经济增长；②政治责任与民主参与；③公共部门效率。[23]上述3个目标的实现固然离不开知情权的享有和行使，只有知悉、获取政府开放的数据，才能进行数据再利用和扩大民主参与、强化监督与政府责任、提升政府效率。

 

　　（二）信息自由的必要内容

 

　　从法学理论角度分析，信息自由就是行为人有传播信息的权利和获取信息的权利，而该权利表现为行为的自由。[24]联合国1946年第59(I)号决议将信息自由定义为基本人权。[25]1948年《世界人权宣言》第19条明确提出，“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，通过任何媒介和不论国界寻求、接受、传递消息和思想的自由。”1950年《欧洲人权公约》第10条规定，“人人享有表达自由的权利。此项权利应包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。”2000年的《欧盟基本权利宪章》第11条纳入了《欧洲人权公约》第10条的规定。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款重述了《世界人权宣言》第19条。1969年的《美洲人权公约》第13条和1981年的《非洲人权和民族权宪章》第9条也明确规定人人享有信息自由。可见，信息自由已普遍被界定为基本人权。信息自由和表达自由密不可分，信息自由是表达自由的重要组成部分。信息应自由流动、不受国界限制，而信息自由的限制只能基于法定情形。

 

　　荷兰、澳大利亚、爱尔兰、德国、英国、法国和美国等均制定了《信息自由法》。中国虽未制定《信息自由法》，但《政府信息公开条例》的首要目的即是保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息。信息自由立法的重要性在于为公民提供了获取知识与信息的依据和方式，将有助于公民以更有意义和更有效的方式行使相关权利。此外，经济、文化和社会的发展均离不开信息的获取与自由传播。信息的垄断将阻碍经济、文化和社会的发展，且与民主制度的完善、责任政府的构建背道而驰。而在互联网2.0时代，政府可提供的公共信息更多、范围更广。公民的角色亦发生了改变，从公共信息的被动接受者转变为信息的生产者和消费者，即公民可自行生产、传播信息。总之，信息自由有其现实性。数据是信息的原始资料，数据开放是信息自由的必然要求。

 

　　（三）善治的题中之义

 

　　善治是秩序危机的产物，从字面来看是向善的治理，“善治”可被看作是治理的衡量标准和目标取向。[26]治理最早出现在1989年世界银行关于撒哈拉以南非洲的报告中，报告将该地区面临的危机称为“治理的危机”。世界银行把治理具称为：基于发展目的，在管理国家经济、社会资源过程中的权力行使方式。然而治理包含标准要素，即善意的要求。基于此，世界银行提出：“善治可被概称为可预见的和透明的决策过程，富有职业精神的政府机构、对政府行为负责的行政人员和参与公共事务的强力市民社会以及依法治理的所有行为。”[27]继世界银行之后，国际货币基金组织、联合国发展议程、经济合作与发展组织、欧盟也提出并发展了善治的概念。其中，国际货币基金组织提出：“善治和我们对宏观经济政策监管的联系最密切，即政府账目的透明、公共资源管理的有效性、私人部门活动的经济、管理环境的稳定和透明。”[28]欧盟指出：“善治是在一个坚持人权、民主、法治的政治和制度环境下，为达到公平和可持续发展而对于人、自然、经济和财政资源进行的透明且负责任的管理。它要求在公共权力层面有明确的决策程序、透明且负责任的制度安排。在管理和分配资源过程中有法律的权威并能加强能力建设来制定并采取措施，以防止和抗击腐败。”[29]虽然上述善治的定义有所差别，但均包括透明、责任和参与要素。善治即为使公共利益最大化的社会管理过程。其本质特征在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。[30]俞可平在《论国家治理现代化》一书中提出，善治包含“合法性、法治、透明性、责任性、回应、有效、参与、稳定、廉洁和公正”等10个要素。而政府数据开放共享是国务院颁布的《促进大数据发展行动纲要》的首要任务，包括8项子任务：大力推动政府部门数据共享，稳步推动公共数据资源开放，统筹规划大数据基础设施建设，支持宏观调控科学化，推动政府治理精准化，推进商事服务便捷化，促进安全保障高效化，以及加快民生服务普惠化。其中，数据共享和开放是前提、基础设施建设是保障，宏观调控科学化、治理精准化、商事服务便捷化、安全保障高效化和民生服务普惠化是目的。

 

　　毋庸置疑，政府数据的开放可增强政府的透明度、强化政府责任、扩大民主参与、提升政府决策的效率和精准度，抑制腐败及促进公平的实现。简言之，政府数据开放是善治的必然要求。从结果看，政府数据开放共享有利于公共利益最大化，其本质上与善治相一致；从过程看，政府数据开放应符合善治的标准。

 

 

　　不同于政府数据开放，政府数据共享是政府部门之间数据的共享使用。政府数据的收集和保存是有成本的。囿于职权所限，每个政府部门收集、保存和管理的数据不同。数据共享有助于突破部门各自的信息禁区和消除部门间的信息孤岛。而数据是原始资料，其共享有利于政府部门的精准、高效决策，有效地配置公共资源、节约成本，实现最优的社会效益。

 

　　政府部门的决策和职责履行均离不开数据，没有或缺乏数据的决策是低效的，甚至脱离实际。政府数据共享可提升决策的效率和质量，而效率是法律的价值之一。效率是经济学上的概念，被解释为成本收益分析，即以最少的投入获得最大的产出或以同样的投入获得更多的产出。罗纳德·科斯（RonaldH. Coase）把经济学的交易成本与社会成本理论运用到法律分析中，归结为一点就是法律制度的基本取向在于效益。理查德·波斯纳（Richard A. Posner）指出：“从最近的法经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范程序和制度——极大地注重于促进经济效益。”[31]由此可见，效率是法律所追求的目标之一。公丕祥教授认为：“效率是法的现象的重要价值目标，没有效率的法律不能被认为是良好的法律。”[32]而在法理学或法学的语境下，除了关注经济学领域的效率，还强调法律运行本身的效率，即立法、司法、执法等过程中投入与产出的关系。在现代市场经济条件下，法律必然包含以有利于提高效率的方式分配资源的价值内涵。[33]此处的“资源”除经济资源之外，还包括政治、法律和文化等资源。而政府数据共享是政府部门之间信息资源和法律资源（如权力、义务、责任和程序）的配置，应当以效率为目标并以有利于提高效率的方式进行。

 

　　总之，政府数据共享本身既以效率为目标，又是效率原则的必然要求。政府数据共享是政府部门之间资源的整合和再分配，有利于节约数据的搜寻、保存和管理成本，有助于提高决策及其执行的效率，更好地提供公共服务。

 

 

　　如前所述，政府数据开放和政府数据共享存在区别，各自的依据不同。然而，政府数据开放与政府数据共享也存在联系，本质上均为公共服务的提供，且最终目标相同，即实现公共利益的最大化。基于此，政府数据开放和共享存在共同的法理基础。

 

　　（一）以人为本理念的重要体现

 

　　以人为本是科学发展观的核心，要求“一切社会经济发展活动为满足人的全面需求和全面发展服务，尊重人权、保障人权，建立以人为本的社会主义市场经济新体制，实现社会的全面进步。”[34]即尊重人权、保障人权是以人为本的题中之义，人的全面需求的满足和全面发展是人本主义的目标。而马克思的人本主义思想被认为是以人为本的理论基础。《1844年经济学哲学手稿》是马克思人本主义思想体系化的标志。对人与法的关系，马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由地存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[35]72可见，法律是肯定自由的，否定自由不是真正的法律。他在《资本论》中提出：“法权关系是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[36]102法权关系被打上了意志的烙印，人是法律关系的主体。法权关系或意志关系又是由经济关系决定的，而经济关系的主体就是人。考夫曼提出“每一个内容的法哲学观念只能是人的观念，因而法权的实际唯理理论也只能以整体的人为基础建立。”[37]而人的本质在于其社会属性。马克思指出，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[35]56法律是以社会关系为调整对象，且法律不能独自运行。简言之，法律不能脱离人而存在。法律价值也是如此，法律价值是法律作为客体对主体需要的满足。申言之，法律价值以人的需要为参照，法律价值的基础关系是法律的属性与人的需要之间的供给与满足。故以人为本是法律价值的基础和源泉，法律价值的体系化只能以人为本。以人为本是法律价值的内在尺度，它决定法律的内在品质以及法律正义性的评价标准。[38]宋方青教授指出：“以人为本是和谐社会立法的价值取向，以人为本是和谐社会立法价值取向的核心，也是和谐社会立法的基本原则之一。”[39]综上，以人为本构成了法律价值的基础、和谐社会立法的价值取向和基本原则。

 

　　政府数据的开放共享既以法律的人权、自由、效率价值为基础，又会扩大参与、增进信息自由、提升效率，进而确保公民政治权利和自由，并促进善治的实现。如前所述，以人为本是法律价值的基础、内在尺度与评价标准。以人为本自然作为人权、自由、效率价值的基础、内在尺度和评价标准。故政府数据的开放共享实际上遵循了以人为本的理念，并有利于以人为本理念的实现，有助于人的全面需求的满足和人的全面发展。诚然，政府数据的开放共享需要相应的法律制度予以保障，而法律的制定离不开价值的引领和原则的指导，以人为本应作为有关政府数据开放共享立法的价值取向和指导原则。

 

　　（二）国家治理现代化的必然选择

 

　　中共十八届三中全会提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”[40]。国务院于2015年9月5日公布的《促进大数据发展行动纲要》提出“将大数据作为提升政府治理能力的重要手段”。国家治理体系是一个有机的制度系统，统领这个制度系统并使之协调运转的是宪法。国家治理能力是指各主体对国家治理体系的执行力、国家治理体系的运行力和国家治理的方式方法。[41]国家治理体系与治理能力密不可分、相辅相成。国家治理体系是治理能力的制度基础，治理能力是国家治理体系运转、实施的必要条件，二者统一于国家治理现代化的进程中。大数据是提升政府治理能力的重要手段。政府数据的开放共享当然有利于政府治理能力的提升。而国家治理现代化包括国家制度体系和制度执行能力的现代化。俞可平教授提出国家治理体系现代化的5个衡量标准，即公共权力运行的制度化和规范化、民主化、法治、效率与协调。[42]其中，法治是国家治理现代化的基础，公权力运行的制度化和规范化、民主化、效率与协调无不需要法律的规范、保障，且法治是中国宪法的基本原则和党领导人民治理国家的基本方略。亚里士多德提出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[43]也即良法善治，这是法治的核心与法治现代化的要义。国家治理的现代化自然包含法治的现代化，而国家治理的现代化必须由法治予以推进。申言之，国家治理现代化的实质与重心，是在治理体系和治理能力两方面充分体现良法善治的要求。[44]进言之，国家治理现代化应符合良法善治的标准和要求。

 

　　阿奎那提出：“法律的首要和主要目的是公共幸福的安排。”[45]霍布斯指出：“良法就是为人民的利益所需要而又清晰明确的法律。”[46]可见，良法以公共利益的实现为目的。一个政府，只有执政目的是为最大多数人谋取最大幸福时，才能是最好的政府；一个国家的法律制度，只有其目的在于增进最大多数人的根本利益时，它才可能是良法。[47]政府数据的开放共享不仅以法的人权、自由、效率价值为基础，而且将促进法律价值的实现。法律价值是法律作为客体对于人们需要的满足，即法律价值体现了人们的根本利益。政府数据的开放共享促使政府的治理透明化、廉洁化、高效化，有助于提升政府形象和公共服务质量。公共服务的更好、更快提供当然符合人们的根本利益。国家大数据战略的总目标之一就是构建以人为本、惠及全民的民生服务新体系。与之相对应，政府数据开放共享的任务之一即为加快民生服务普惠化。易言之，政府数据的开放共享符合人们的根本利益，且能推动公共利益的实现。而政府数据的开放共享也是善治的应有之义。综上，法治是国家治理现代化的基础、良法善治是法治的核心，国家治理的现代化应符合良法善治的要求。政府数据的开放共享将使民知、令民察、促民用；政府数据的开放共享会使政明、令政廉、促政善。良法善治要求政府数据的开放共享，政府数据的开放共享是国家治理现代化的必经阶段。