行政处罚法首次以法律的形式确立了“首违不罚”制度。在营商环境法治化的大背景下，当前各地均出台了规范性文件对该制度的实施予以细化，该制度契合包容审慎监管理念，蕴含多元主体共同参与的治理方式，有利于营造良好的营商环境。但基于各地行政管理的差异，在适用条件方面的规定并不统一。为了保证“首违不罚”制度能在优化营商环境过程中发挥制度优势，首先应规范行政机关在执法过程中的行政裁量问题，健全统一的裁量基准。其次，发挥教育手段的规范功能，增强教育手段的可操作性。最后，人民法院应当加强司法监督，实现司法权与行政权的良性互动。
引言
营商环境与法治政府建设具有密切的联系。营商环境的法治化离不开行政法律制度的探索创新。2021年修订通过的行政处罚法吸纳了地方行政机关执法过程中创新的“首违不罚”制度，将其上升为国家法律层面的制度。
该制度在地方上大多以免罚清单的形式出现，自2019年上海发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》以来，执法实践中，“首违不罚”制度的适用便与日俱增。该制度对于鼓励自我纠错、主动消除违法后果具有积极意义，但这种柔性执法方式绝不意味着可以突破法律底线、滥用执法权。执法机关及执法人员在适用“首违不罚”制度的过程中，必须始终严守法律底线，保证执法的威严与力度。在优化营商环境的政策背景下，针对某些企业“初出茅庐”、设立时间短、合规意识和能力较弱而容易触犯法律红线的情况，在执法中对其“网开一面”，但并不意味着“法外开恩”。行政执法单位尤其是一线执法人员缺乏明确的指引依据，在适用上述条款时经常存在“顾虑”。执法实践中容易“一刀切”，对轻微违法行为按照某一单行行政法规确定的最低处罚内容进行处罚。这既给企业带来“不痛快”，也耗费了执法单位大量的人力、物力。
行政免罚与行政处罚都具有预防违法目的。机械式的免罚执法会与过罚相当原则背道而驰，要发挥“首违不罚”的制度功能，需要理论上的指引，因此，本文将结合执法与司法过程中的实际运用，分析“首违不罚”制度的底层逻辑，以探寻该制度的完善路径和方法，为优化法治化营商环境再添助力。
一、“首违不罚”制度的应用现状
新修订的行政处罚法第33条第2款规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，此制度被称为行政处罚中的“首违不罚”制度。早在2002年，郑州市工商局便制定出台了《关于对一般性违法违章经营活动实行“首次不罚”的暂行规定》。事实上，在2020年《国务院关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》中已经出现了“多领域实施包容免罚清单模式”的要求。国家税务总局也于2021年4月发布《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》的公告，对首次发生清单中所列事项且危害后果轻微、及时改正的，不予行政处罚。全国多个省份也都相继出台涉及“首违不罚”的地方规范性文件，用以指导和解决行政主体在执法过程中对于行政处罚的裁量问题。目的是更好地落实处罚与教育相结合的原则，进而优化营商环境，减少行政资源浪费，也的确得到了较好的反馈。
笔者通过检索“北大法宝”法律法规数据库来看，以“首违不罚”作为关键词检索得到的法律法规仅有国家税务总局发布的《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》一部，以“初次违法”作为关键词检索得到的地方性规范文件和地方工作文件共有5部，以“轻微违法”为关键词检索得到的地方性规范文件有113部，地方工作文件有251部。不同表述折射出各地对免予处罚制度理解的侧重不同，也反映出制定“免罚清单”标准的多样化。
通过梳理发现，关于“首违不罚”的细化规定大多以“免罚清单”的形式予以规定，这些规范性文件存在以下几个特征：第一，制定主体多元且效力等级较低。目前国家层面的免罚清单仅有一部，其他多以地方政府职能部门为主体来制定，例如东营市市场监督管理局发布的《东营市市场监管领域轻微违法不予行政处罚和不予行政强制措施规定（试行）》。此外，还存在通过区域协同立法模式制定的规范性文件，例如《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》。实践中并没有一部以地方性法规或者地方政府规章为形式制定的免罚清单，文件的效力等级还处于较低层次的行政规范性文件。第二，规范的事项主要是市场管理领域，并逐步扩展。实践中大部分免罚清单针对的还是市场管理领域，随着执法体制改革的推进，在税务、交通运输、环境生态、文化市场、安全生产、城管等多领域也相继建立起了免罚清单制度。基于优化营商环境的需要，绝大多数的免罚事项涉及企业的生产经营行为，涉及企业的市场行为等。第三，违法行为认定标准多样化。例如《青岛市市场监管领域轻微违法行为不予行政处罚规定》对于“初次违法”的认定标准是指当事人第一次实施该类型违法行为。而在《贵州省卫生健康领域推行初次轻微违法行为不予行政处罚的意见（试行）》中“初次违法”的认定标准规定为初次发现。各地行政机关对条款所涉概念有着不同理解，导致执法适用不同的标准。
二、“首违不罚”的适用要件认定
目前对于“首违不罚”制度的构成要件研究主要集中于对“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的分析，如果从整体上考察行政处罚法第33条规定的内容，其中第3款规定的“对当事人进行教育”也应当认定为“首违不罚”制度的构成要件内容之一。
（一）关于“初次违法”
对“初次违法”的认定，各地的免罚清单存在不同的规定，在这些不同规定中又能发现其相似之处。司法部行政执法协调监督局一级巡视员、副局长徐志群介绍，初次违法主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。从这一介绍来看，“初次违法”行为的认定涉及以下几个因素：执法领域、执法地域、认定初次违法的时间起点和时间段等。
执法领域涉及执法主体的职权职责范围，只有在其法定的职责范围内的事项，才能在该领域进行执法活动。如果不对执法领域进行限制，则可能导致在初次的认定上出现重复，导致“首违不罚”制度的架空。如上海市司法局、上海市文化和旅游局联合发布的《文化市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，主要是在文化市场监管领域内适用。执法地域是某个行政机关只能在其地域辖区范围内进行执法活动，不能越权跨越辖区进行执法。如果不对地域加以限制，在交通、治安等违法行为高频发生的领域，致使该制度的适用空间极为有限。“首违不罚”制度应当明确是以相对人在某地区的某领域内的某种违法行为作为判断对象。如果违法行为发生地超出行政机关所在地，将会加大行政机关对于“初次”的认定难度。
从实践操作的角度看，初次违法可分为真正的初次和不真正的初次，两者区分的关键在于违法行为发生时，向前追溯的期限长短。如向前无限期追溯，则为真正的初次，“一生一次”；如不是无限期追溯，则构成了周期首违不罚。对于初次违法的追溯期问题，大多数文件规定了一年或两年的周期。例如，《湖北省卫生健康领域轻微违法行为和初次违法行为依法不予行政处罚实施办法》中规定：“自违法行为发生之日起回溯两年期内，公民、法人或其他组织没有违反同一违法行为记录的，视为初次违法”。给予周期性的规定相当于给予相对人多次“首违不罚”的机会，这有助于减轻地方的执法成本，营造良好的营商环境。不过，针对某些关系重大人身财产安全的领域，周期首违不罚还是需要谨慎适用，应当对其予以严格的监管，避免“首违不罚”的滥用，发挥行政处罚的震慑和预防功能。
在大多数文件中规定实质性的认定标准的同时，也均出现了辅助性的技术认定方式，譬如《天津市卫生健康领域初次违法行为不予行政处罚实施办法》中规定“卫生健康行政执法人员在执法过程中可通过卫生健康监督信息报告系统、天津市行政执法监督平台、案卷档案材料等，查询相对人在违法行为被发现之日二年内是否存在违法行为，以此确定是否属于‘首次’违法”。随着数字政府的建设，大数据平台在执法监管过程中发挥着不可替代的作用，通过数字技术赋能政府监管已成为执法的趋势。
（二）关于“危害后果轻微”
危害后果是指违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。行政处罚法保护的是相对人合法的利益，因此此处的危害后果也应当限于法律所保护的利益，如果是相对人违法获取的利益，则不在此保护范围之内。这里的关键在于，后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准，利益未受到法律保护，就没有所谓的后果。此外，应当对危害后果进行全面衡量，不仅仅是已经发生的实际危害后果，还包括可能发生的危害后果。后者虽然暂时还未发生，但是这些危险通常是隐蔽的、潜在的，一旦发生将造成更为严重的损失。
法律在规定危害后果的同时，对适用“首违不罚”制度的危害后果做了限定，仅有造成“轻微”危害后果的行为才能够适用该制度。《现代汉语词典》将轻微的词义解释为“数量少而程度浅的”，这一定义可以从整体上、感性上体悟违法情节的程度。“轻微”的标准判断具有极强的主观判断性，需要执法人员根据具体情况做出裁量，是行政裁量权运用的结果。对于“轻微”的认定要尽量做到客观化，避免主观随意性。实践中可以从危害的持续时间，危害的影响范围等方面进行认定。以危害的持续时间为例，持续时间越长，造成的影响也就越大，从而社会危害性也更为严重。《北京市城管执法部门对轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》中规定“危害后果轻微”，一般是指违法行为对城市管理秩序影响较小、危害范围较小、危害后果易于消除，对公民、法人或者其他组织的合法权益、社会公共利益、社会生产生活秩序等造成的影响较小，法律、法规、规章规定“情节严重”的情形除外。该规定对于“轻微”的认定综合考虑对该领域秩序的影响大小，危害的范围大小，还考虑到后果消除的难易程度等客观标准。
（三）关于“及时改正”
关于“及时”的认定也是执法中的一个难题，仅就字面意思来看，“及时”显然是一个相对概念，与两日相比，一日属于及时，与一个月相比，两日属于及时，与半年相比，一个月属于及时，这种文义上产生的歧义正是执法难题的由来。从主观状态来看，又有着“主动改正”和“被动改正”之分，例如《北京市城管执法部门对轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》中规定“及时改正”，包括当事人主动改正违法行为并消除危害后果（相关影响），或者经城管执法部门责令改正后，当事人现场立即改正违法行为或在规定时间内按要求改正违法行为并消除危害后果（相关影响）的情形。两者仅仅是主观状态有所区分，关键在于是否经过改正后将违法后果消除，修补受损的法益，恢复正常的行政管理秩序。“被动改正”需要经过行政机关的提醒，仅仅表明其在主观上的悔过程度有所欠缺，如果其客观行为仍能表现为积极改正违法行为的，也应当认定其为及时改正。立法所追求的首要目的是能够维护公共利益和社会秩序，而不在于相对人的主观状态改正为何。
“首违可以不罚”应要求当场改正或在合理期间内改正，合理期间要根据行为的危险性程度和改正行为的可实施性确定。目前的法律法规并未对改正的期限予以规定，行政机关在实践中要求违法行为人改正时，一般表述为“责令限期改正”或“责令改正”，并未明确指出改正的期限。基于行政法治的正当程序原则的要求，行政机关应规定相对人改正的合理期限，以此来防止危害的进一步扩大，也利于行政机关的监督检查工作。因此，应当以行政机关调查终结为时间节点，只要在此之前的合理期限内违法行为人能够及时将违法事实状态恢复，无论出于主动还是被动的主观状态，都应认定其及时改正了违法行为。在合理期限的确定上，既要避免危害的进一步扩大，也要关注相对人的改正可能性，体现处罚与教育相结合的原则。此外，仍要通过行政监督检查等手段检查违法行为的改正情况，避免违法行为人做出空口承诺，背离“首违不罚”制度的立法目的。
（四）关于教育监督措施
行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要在惩戒违法行为的同时达到预防违法的实际效果。大力推行“柔性执法”，对轻微违法者进行批评教育、劝诫同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用。我国行政处罚法第6条确立了处罚与教育相结合的原则，对相对人作出不予处罚决定之后，并非放任不管，而是应该以教育等柔性执法手段唤醒相对人内心的良知，督促其能够自觉改正错误，遵纪守法。法律惩罚不是万能的，行政处罚的作用有限，必须结合行政教育的手段才可实现制裁与预防的双重效果。实践中，一类做法是通过约谈、指导、建议、回访等柔性执法方式，加强法治宣传和教育引导，促进其依法依规开展生产经营活动，再一类是通过强化“信用监管”的方式，事后检查相对人是否在承诺期限内履行了改正的义务，如果当事人承诺限期整改，后续违诺失信的，将对其违法行为依法处罚。如果相对人再有轻微违法行为的发生，行政机关是可以依法予以处罚的。
三、营商环境法治进路下“首违不罚”制度的三重逻辑
营商环境的法治化是新时代法治政府建设的重要课题，行政法治环境作为优化营商环境的重要组成部分，对其进行优化有助于营商环境的改善。“首违不罚”制度作为行政法治的新探索，充分体现了国家对企业经营行为包容审慎的监管取向，蕴含了行政主体和相对人互动配合的共治逻辑，从而实现营商环境法治化，并朝着现代化治理模式迈进。
（一）包容审慎监管的理念逻辑
包容审慎作为我国对待新业态、新模式的总原则，具有一种最大限度鼓励创新创造和激发市场活力的价值导向。该理念首次出现在互联网金融领域的监管，国家市场监督管理总局有关负责人谈新修订的反不正当竞争法时提出“对互联网遵循审慎、包容的监管执法原则”。2019年10月，国务院公布的《优化营商环境条例》以法规的形式正式在监管执法领域确立了包容审慎监管原则。包容审慎监管从理念到政策的变革，为“首违不罚”制度的创立奠定基础，并在执法实践中指导制度的具体运行。
从国家治理的角度来看，行政执法是法治政府建设的“最后一公里”，直接关系人民群众利益。推进包容审慎柔性执法的过程，也是找准“放”“管”平衡点的过程。包容审慎包含善待创新与审慎监管两方面的内容。任何创新都具有潜在的风险，要以“审慎监管”的态度积极探索审慎监管和社会共治的管理格局，以合理审慎的监管模式，打造新老业态融合发展的高质量经济市场环境。由于我国的市场经济建设起步较晚，市场经济制度建设仍不完善，包容经营企业在探索过程中出现一定的偏差和错误，有助于激发企业经营活力，反过来也可以促进市场经济制度的完善。以“首违不罚”制度为例，包容监管主要体现于对新领域、新业态首次出现的轻微违法行为，应当坚持以教育引导为主、行政处罚为辅的监管策略，例如说服教育、劝导示范、责令改正、警示告诫、指导约谈等配套监管措施，以此来保障市场主体拥有良好的营商环境。审慎监管在对待存在某些严重触及安全底线、严重危害公众生命健康安全、严重侵犯知识产权、严重危害市场公平竞争秩序等情形的行为，不得适用“首违不罚”的规定。良好营商环境的塑造，需要行政机关针对重点领域严格规范的执法，避免包容中的监管缺位。
（二）多元主体共治的互动逻辑
社会治理主体从“一元管理”到“多元良性互动”是破解建构社会治理新格局的密码。在行政执法实践中，过去曾存在一种观点认为执法主体代表公共利益，违法主体代表私人利益，双方存在天然的、不可调和的“利益冲突”，应更多采取强制的执法方式，形成“命令－服从”的法律关系。其实不然，执法主体与违法主体、不同执法主体之间在具体执法个案中可以实现“利益共存”，在行政裁量空间中进行合法博弈，从而形成“规范－合作”的法律关系。多元主体共治理论在行政执法过程中发挥作用，主要体现在强调政府主体责任的同时，借助多元主体的介入，影响行政决策的制定和实施过程，实现共同价值与共同利益。
在“首违不罚”制度运行过程中，执法机构主要在对条件的适用上做严格把控，通过制定“免罚清单”，进一步厘清政府的处罚边界，从整体上把握立法目的与立法意图，通过政府对市场主体是否遵循法律规范开展活动进行评估，按照行为的发生时间、次数、危害程度等进行判断后，对市场主体作出处罚或不予处罚的决定。其次，“首违不罚”制度功能的实现需要相对人一方的及时改正以及事后守法意识的提高。企业作为参与营商环境法治化建设这一课题的一方主体，当其作为共治主体参与进来时，其身份就具备了两重性：一是自己本来的发展目标，追求利益最大化；二是作为协同者应当追求的目标，具体而言是指为了实现共同追寻目标而设立的新目标。相对人的及时改正作为一项必要条件，不仅能够免除自身所应承担的行政处罚，还能推动形成良好的营商环境，为今后在市场中开展经营活动提供便利。最后，通过司法权与行政权的良性互动，及时纠正违法行政行为，避免行政权的滥用。当行政机关与相对人之间的争议进入诉讼阶段，可通过发送司法建议的方式促使行政机关撤销违法不当的行政处罚决定，必要时可通过严格适用行政处罚法第33条的法律规定纠正行政机关的违法行政行为，发挥“首违不罚”的制度优势。
“首违不罚”的制度运行过程蕴含着行政主体与相对人之间、行政权与司法权之间的互动关系。行政执法的效果是要达成有效的社会治理，实现多方主体利益的最大化，达致“公”与“私”之间的平衡。多元共治的互动逻辑能够正确处理政府和市场的关系，更好地发挥政府宏观调控的作用，实现事中事后有效监管，营造良好的营商环境。
（三）营商环境优化的目标逻辑
在梳理各地市出台的轻微违法行为不予行政处罚的办法规定过程中，大部分文件均在第一条或者文件开头部分有着类似的表述，也即在阐释立法目的时均表明是为了优化营商环境，“为推进市场监管领域包容审慎监管，规范市场监管执法行为，持续优化营商环境”。在优化营商环境的背景下，“首违不罚”制度是深化我国行政执法体制改革的主要事项之一，在一定条件下，对轻微违法行为实施豁免，以此来预防违法行为的发生，释放市场主体的经营活力。国务院关于进一步贯彻实施行政处罚法的通知中也提到各地区、各部门要按照国务院关于复制推广自由贸易试验区改革试点经验的要求，全面落实“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定。
坚持服务大局，追求法律效果、政治效果、社会效果相统一，向来是我国执法工作一贯遵循的理念。“首违不罚”制度的创设就是在法律框架内追求良好社会效果的体现。例如，经营者在服务营业场所未悬挂《网络文化经营许可证》，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款，情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。对于经营者来说，未悬挂经营许可证有时可能属于无心之举，如果对其进行罚款、责令停业整顿甚至吊销营业执照的行政处罚，对于经营者的经营活动会造成冲击，打击市场主体的经营活力，甚至对于一些个体工商户来说无力承担罚款，造成其经济状况的进一步恶化，产生不良的社会效果。“首违不罚”制度的设立可以有效统一行政执法所追求的法律效果和社会效果。首先“首违不罚”的目的不是不罚，而是通过批评教育等手段给予其改过自新的机会，凸显教育的目的，从而实现行政管理的目标。其次在执法过程中，通过对轻微违法行为“网开一面”，尤其是对市场主体的免罚，可以起到激发经营活力的作用，营造有利于企业投资、运营、发展、创新的营商环境。在营商环境优化的背景之下，实现了行政管理的柔性治理，行政管理与优化营商环境两大目标在“首违不罚”制度中得到了有机统一。
四、“首违不罚”制度的规范进路
为保证“首违不罚”制度在营商环境法治化中发挥有益作用，需要对制度存在的风险进行规制。通过实现对行政处罚裁量权的严格监管，规范执法活动的程序，加强法院的司法监督等，让行政机关行使“首违不罚”的权力在法治轨道上平稳运行。
（一）控制行政执法过程中裁量权的行使
赋予了行政机关在具体执法过程中的处罚裁量权，也就是说对于“初次违法”的行为并不是“一刀切”式的处罚或者不罚，而是要综合研判违法行为的轻重、危害后果的大小等因素来作出决定，体现了包容审慎的执法张力，行政机关是有着一定的裁量空间的。“首违不罚”构成要件的语义解释空间较大，条文本身具有一定的模糊性，执法人员在实际运用过程中有着相当大的自由裁量空间。因此，也会产生一定的裁量风险。在具体执法过程中，对免罚清单、首违不罚制度认识不清楚会产生限缩或者扩大裁量空间的可能。对于各地出台的免罚清单既不能机械地严格适用，也不能逃离法律的规制而随意适用，需要以连续性和综合性的视角来考察行为人的违法行为。
法律赋予行政机关以裁量权是为了更好地实现行政管理的目的，在市场管理等领域，“首违不罚”中裁量权的行使有助于激发经营主体的经营活力，营造良好的营商环境。裁量既是行政机关的一项权力，也是行政机关的一项责任，如果行使不当，不仅会损害政府的公信力，更容易使市场主体遭受毁灭性打击。例如，上海某公司因在未取得冷食类食品制售许可的情况下，于店内加工切配黄瓜丝作为凉皮配菜，在店内及美团外卖平台经营含有配菜黄瓜丝的凉皮，被上海市浦东新区市场监督管理局罚款5000元。本案在合法性上并不存在违背食品安全法的问题，但在处罚的合理性上仍有讨论的空间。在执法的时候要根据实际情况，在法律法规规定的范围内，灵活掌握处罚尺度，达到更好地保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全以及维护良好的食品经营环境的目的。
“首违不罚”制度要实现形式法治与实质法治相统一，就需要行政裁量权在法治轨道上运作。首先是需要在出台规范性文件时对核心概念进行明确规定，而且要通过客观标准来细化构成要件。但是在具体列举上也要防止出现限缩裁量权的情况，对于免罚清单而言，其在某种程度上是对行政处罚裁量权的克扣，因为免罚清单是以清单的形式出现的，其对免罚情形采取个别列举式规定。其次，在适用“首违不罚”时，要尽量根据现场情况来运用裁量权综合判断是否属于初次违法，并当场要求违法行为人改正，避免执法目的的落空，减少执法成本。最后，要建立执法监督机制，对行政机关的裁量行为进行监督，对执法机关执法不严的情况及时进行纠错。
（二）规范行政机关的事后教育监管措施
“首违不罚”制度的适用并非不予事后监管，而是要以教育监管等手段来确保违法行为不会再次发生，达到预防违法犯罪的实际效果。行政处罚法第33条第3款明确规定对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育，也就是说，对于“首次不罚”的违法行为，行政机关有加以“提示”的义务。法律的用语是“应当”，表明教育是行政机关必须履行的一项义务。司法实践中，有的行政机关对相对人作出不予处罚的决定后，并没有采取有效的教育手段来敦促相对人自觉守法，及时改正，导致某些市场主体产生违法不会得到处罚的错觉，不利于营商环境的优化。对于企业等市场主体来说，通过教育信息的公开公示，基于信息社会的市场环境，对其他市场主体也可以起到威慑和教育的作用。
“首违不罚”制度的规范化离不开教育措施的规范化运行。首先，行政机关及其工作人员必须明确对当事人进行教育是必须履行的一项法定义务，是行政机关的法定职责，不履行会产生法律责任。行政教育属于行政执法的组成部分。对于行为人的免罚并不等于行政主体的执法行为已经结束，法定的行政职权必须得到积极行使，这也是职权法定原则的要求。其次，要明确对教育手段的程序性指引。实践中出台的各类规范性文件均对不予处罚后的教育做了规定，但这些规定大多是原则性的，缺乏具体的操作程序，如《青岛市市场监管领域轻微违法行为不予行政处罚规定》第5条规定不予行政处罚应当坚持过罚相当、处罚与教育相结合，对当事人加强指导，运用劝导示范、警示告诫、指导约谈等多种方式，教育引导当事人自觉守法、规范经营。对于教育的时间、形式、内容等要做出规定，针对不同的违法情形可以进行不同种类的教育，例如针对自然人违反交通管理秩序的行为可以采用当场口头的劝导示范等形式，对于企业等非自然人的轻微违法行为可以采取指导约谈等形式。最后，行政机关要及时跟进，检查教育措施是否取得了成效。目前来看，免罚清单选取的较多的轻微违法行为是市场经济领域的，这些行为一旦规制不到位，会产生巨大的风险和隐患。对于企业而言是难于在利益面前淡定的，因为企业本身的目的就在于营利。因此，需要行政机关事后的严格监管，保证“首违不罚”制度的预防功能得到贯彻。
（三）实现司法权与行政权的良性互动
规范“首违不罚”制度的运用，必然离不开司法审查的监督和保障。公正司法是维护当事人合法权益的最后一道防线。在法治化营商环境中，受到侵害的企业合法权益应当得到及时有效、公平公正的司法救济。法院能够在具体的案件审判过程中引入一些法律概念用于个案审判，通过结合案例实质性地探求法律概念，实现个案的正义。法院在审判的过程中，积累审判经验，从而指导执法活动，为法律条文的原则性和免罚清单的有限性提供有益的补充与完善。府院互动凸显了司法权与行政权之间更为积极的协作关系，作为中国本土司法实践孕育的行政审判理念，展示出有别于司法权监督行政权这一主流观念的另类权力运行状态。
如在江西中某北斗科技控股有限公司诉赣州市市场监督管理局行政处罚案中，中某公司在进行公司宣传过程中使用了“唯一”等字样，违反了广告法的规定。因此市场监督管理局对其作出了5万元的罚款决定，该公司不服，提起行政诉讼。法院查明，中某公司的违法行为尚属首次，且及时进行了纠正，违法情节轻微，符合法律及文件中规定的不予处罚的情形。依据行政处罚法规定的“首违不罚”制度，罚款5万元的行政处罚与法律规定不符，遂向该局发出司法建议，建议该局撤销对中某公司罚款5万元的处罚。该局采纳了上述司法建议，撤销了被诉行政处罚决定，中某公司向赣州市中级人民法院申请撤回上诉及起诉。本案中，法院向市场监督管理局发送司法建议的行为，体现了行政权和司法权之间的良性互动，在实现法院对行政机关行权过程监督的同时，有效发挥了“首违不罚”制度的功能，强化了包容审慎监管的理念，促进了行政处罚向既有力度又有温度的良法善治方向发展。加强司法体制改革，促进司法公正既是推进法治政府建设的直接需要，也是优化营商环境的间接需要和直接需要。在强调司法权与行政权互动的同时，也要谨防行政权对司法权行使的不当干预。
结语
2021年行政处罚法写入“首违不罚”制度后，执法实践中出现的新举措、新变化得到了法律制度层面的回应，进一步体现了包容审慎的监管理念，契合了执法体制改革的新要求。“首违不罚”制度虽然会助推市场营商环境优化，但切勿急于求成。该制度在实践中的运行存在着裁量风险，法律概念的模糊性让执法人员面临着罚与不罚的两难困境。为避免制度的不完善带来的法律风险，当前亟须明确“首违不罚”制度运行的细节问题，一方面要规范各地出台的免罚清单，对其适用范围和程序进行限定，另一方面也要加强对制度运行的事中事后监管，弥补制度本身的缺陷与不足。以期进一步激发其对行政执法带来的良好法治效益，从而助推我国营商环境的法治化进程。
