双轨制视角下法治营商环境建设研究--“首违不罚”与“从重处罚”的应用

　　法治化是最能激发营商活力的环境，而行政执法机关对市场的监管是疏通优化营商环境堵点、难点和痛点的重要保障。新修订的《行政处罚法》顺应了“宽严相济、法理相融”的必然，增加了关于“首违不罚”“快速从重处罚”的规定。为更好地营造“法治良好”营商环境，提供全方位的法治保障，可以从优化处罚裁量基准，健全执法体系，规范执法程序，提升执法水平，完善行政处罚后果修复机制等方面出发完善双轨制，强化法律对法治营商环境建设需求的回应。

　　一、现状描摹：多方位建设法治化营商环境

　　（一）建立健全营商环境法律体系

　　习近平总书记强调“法治是最好的营商环境”，阐明了法治既是市场经济蓬勃发展的内生动力，也是促进其平稳运行的根本保障，营商环境上试点经验的要求，根据各地现阶段实际情况制定发布包容免罚清单。从整体来看，我国建立了以《优化营商环境条例》这样一部以专门性行政规范为主干，做为原则性和统领性的定基制度，各地方性立法为支干，因地制宜将上位法细化、完善，中央的各类政策文件为补充的优化营商环境立法体系。全国范围内有超过290个省市部门制定了不予处罚、减轻处罚清单，主要分布于税务、市场监管、城市治安管理、交通执法、自然资源等领域，当前优化营商环境在法治建设层面已然取得了良好的成效。黑龙江政府实干争先，率先开展“1+N”专项立法工作，出台《黑龙江省优化营商环境条例》《黑龙江省促进中小企业发展条例》《黑龙江省营商环境监督办法》等法律规范，其下属市县也积极主动立项，印发了各类规划通知、行动实施方案等，为实现营商环境持续优化的战略目标提供了重要支撑。

　　（二）违法惩戒法律法规持续完善

　　目前，学界关于法治化营商环境的研究都有注意到“法法衔接”“法法协同”的问题。《优化营商环境条例》第七条规定“对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。”为企业营造了宽松的法治环境，新《行政处罚法》作为对法治实践的回应型立法，提出“首违不罚”“快速从重处罚”等制度，将法治化营商环境建设格局的齐抓共促推向了新的高度，引导大中小微企业依法合规经营。

　　《行政处罚法》作为一部规范所有行政行为，约束行政处罚权的立法，在行政法体系中起着纲要性、基础性的作用，体现着制裁与震慑的法治内涵，但同时也兼具着教育引导的立法态度。本次《行政处罚法》的修订从各种角度直接或间接地反映了社会经济活动与行政处罚之间关系的密切性，给经济类行政处罚强化了执法标准引领作用，激励企业合规经营。首先，增设的处罚种类包括“限制开展生产经营活动”“责令关闭”等处罚对于企业的生产经营都是致命一击，“通报批评”也将或多或少对企业声誉产生影响，这些都在督促着经营者自觉遵纪守法。其次，确立综合行政执法制度，能防止监管机关在工作中扯皮推诿，保证其正确履行行政处罚职能，面对违法行为能迅速做出反应，从而有效保障人民的合法权益。《行政处罚法》对于国家经济推动的根本力量就在于通过“法治”为经营者营造稳定公平透明、可预期的营商环境，更大程度激发市场活力和社会创造力。

　　二、制度应用：双轨制对法治营商环境的影响

　　“双轨制”这一概念最早源自费孝通《乡土中国》一书中的“双轨政治”，理论界也注意到在不同阶段的社会形态中都总是会出现“上有政策，下有对策”的现实问题，于是开始对双轨政治进行拓展解读，重构理想模型，最终呈现出了比较符合社会治理的实践样态。将《行政处罚法》中的“首违不罚”“从重处罚”放置于双轨制视角下，梳理二者在优化法治营商环境中的关系和作用，两个制度看似相互矛盾实则相互支撑，能够通过其双轨制的内在张力实现法治保障，矫正行政执法实践中的偏差性和不规则性，减少“一刀切”的现象，助力法治营商环境的持续优化。首违不罚视角下，以“以人为本，执政为民”为理念，强调包容审慎和提高效率。从重处罚视角下，强调严格执法，以严苛的制度威慑不法行为的发生，在人员、程序和监督等方面作出规范。同时从重处罚制度也可以是首违不罚制度实施的“防护网”，实践中，很多基层执法机关在首违不罚制度适用后，采用口头批评教育的形式作出处理，并没有对其进行书面记录，违法当事人也有可能产生侥幸心理：只要没被抓住就可以更加肆无忌惮，下一次再被抓住也仍然可以适用“首违不罚”。而对于首违不罚之后再次实施的违法行为，就可以依法从重处理。当然，两种制度的衔接关键点还是在于落实好首违不罚的执法留痕。“首违不罚”和“从重处罚”就是宽严相济理念最核心的价值体现，既为市场主体发展留足发展空间，又坚守着安全底线，做好行政处罚的“加减法”，二者并行不悖，让行政执法既有力度又有温度。

　　（一）突出教育功能，增添执法温度

　　政府作为市场经济发展的“守夜人”，在法治层面，一方面要制定公平的规则，提供一个平等的制度环境，另一方面必须加强监管，打击妨害市场稳定发展的不法行为。行政处罚权作为行政机关实施行政管理的重要手段，其正确实施与否关系到当事人的利益保障，也关系到群众对国家法治的信任。我国对于“首违不罚”制度的探索源于党的十六大提出的深化体制改革，之后被运用到公安、税务、城管等部门，随着“放管服”改革的推进，制定免罚清单逐渐如雨后春笋般在全国推行。《行政处罚法》正式确认“首违不罚”制度，也是对“惩处与教育相结合”原则的坚持，将“惩前毖后，治病救人”的理念贯穿始终，极具强烈的人性化、柔性色彩，蕴含着对人格的尊重与理解，通过教育的方式促使公民、法人自觉守法。

　　湖南省市场监管部门研究出台了的关于市场环境违法行为的不予处罚、免于处罚规定，为企业的经济活动拓宽了法治空间，涉及免罚的共计19项，包括市场主体登记备案、广告、价格、商标、认证、计量、工业产品生产许可、食品安全管理等领域的轻微违法行为不予处罚。该清单是综合了行为性质、事实、情节、危害程度等因素制定的，首违不罚并非全是自由裁量的产物，在实质上是于法有据的，目的上是以引导和教育为主，企业配合行政机关的执法，作出合规承诺，以得到免予处罚或从轻处罚的结果，是一种值得推广的教育模式，通过规定行为的合法性或者违法性，对经营者的道德观念和行为方式产生影响，形成初次违法可免罚，事后必须遵纪守法的法律意识。从重处罚虽说也存在一定的教育意义，但多是以处罚一个震慑一片为预期效果，让企业不敢违法，而首违不罚则是以柔性手段，循循善诱，让企业主动纠错，主动守法。

　　（二）夯实处罚基础，保证执法力度

　　《行政处罚法》考虑到行政违法行为达到一定的严重程度往往有刑法进行制裁，因此对于行政处罚的从重处罚情形并未作出明确规定。但是根据目前的现实情况来看，当年的立法考虑已经具有很强烈的滞后性，从重处罚和从轻处罚都是行政处罚裁量的有机统一体，都是行政处罚的规范支撑，有助于解决行政管理活动中的复杂、突发情况。新修的《行政处罚法》第49条首次规定了快速、从重处罚机制，但该条款存在单一性和局限性，该条文是为了应对疫情期间出现的哄抬物价、囤积物资高价出售等情况出现而制定的，因此该条文的适用存在法定目的和法定情形的限制，即出于控制和消除突发事件产生的危害后果的目的，以及条文中规定的重大传染病疫情或与之相当的其他重大突发事件。虽然这一规定对从重处罚还保持着谨慎的态度，但还是能为未来的修法提供参考，并且新法也增加了第34条的规定，为之后从重处罚的设立预留了权限空间。例如，2023年8月颁布的《校外培训行政处罚暂行办法》就明文规定了六类应当依法从重处罚的情形。并且我国在食品药品、公共卫生、自然资源、生态环境、安全生产、劳动保障等关系群众切身利益的重点领域都设置了加大执法力度。

　　对于法治营商环境建设来说，保护知识产权是推动市场经济高质量发展的首要要求，目前知识产权体系建设呈现出不平衡的状态，多是在东部经济发达地区发展得如火如荼，不少经济发展稍欠缺的地区却没有将保护知识产权提升高度。如今的市场竞争不再是由企业收益的单一要素主导，而是创新、人才、技术等要素的集合，现在不光是老字号、特色文化等领域的专利、商标被严重侵权，新领域、新业态的抄袭现象更是严重，致使许多企业面临生存困境，加快知识产权保护机制的建立，是优化营商环境的关键环节、重中之重。知识产权保护体系的建设必须明确“严保护”的政策导向，将从重处罚纳入体系建设的有效规制措施。最高人民法院印发《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》就是在司法层面切实增加保护实际效果，行政执法作为打击违法侵权行为的第一环节，也应当增加从重处罚的阶次，夯实法治基础，提升治理效果，达到有效采取执法手段与管控目的的平衡。

　　三、问题检视：制度在营商环境建设中的困境

　　（一）模糊规定诱发制度不当适用

　　“首违不罚”属于行政机关自由裁量的事项，是否给予处罚关乎公民的损益。从各地出台的“首违不罚”“从重处罚”制度看，未列入免罚清单，但其违法行为的性质、情节、危害程度等符合《行政处罚法》等规定的应当不予行政处罚或加重处罚情形的，依法处理。这一条款的存在让执法人员并不能直接依据清单作出罚或不罚的决定，边界不明容易导致同案不同判，钻法律的空子借机对应当处罚的个人或企业放水，损害法律的公正性。在实践中，“首违不罚”制度适用的条件包括“首次违法”“情节轻微”“未造成危害后果”“及时改正”，虽然看似规则明确，实则语义抽象，执法人员对于概念的解读有不同理解，从而导致适用不一。其次，从各地颁布的免罚清单来看，清单的文件名称存在多种表述，包括不予行政处罚清单、包容免罚清单、首错免罚清单、轻微违法违规行为包容免罚清单等；从制定主体来看，有单部门发文，也有联合发文；从清单规定的免罚事项数量来看，各地方、领域都有较大差异，最相似之处就是“结合我省或市城市管理实际制定”。由于城市管理的治理难度和强度有明显的差异，各地在应对问题时的立法水平也明显不一，在借鉴其他省份立法时难以把控适合本地经济发展、适合本地群众收入水平的处罚裁量权。

　　“从重处罚”表明应受处罚的情形是严重损害了公民或社会利益的，只有通过处以较重处罚才能保持结果评价与危害性相适应。但是从重处罚若未加以限制容易导致条款滥用现象，整个处罚体系呈现出严厉化的发展趋势。《行政处罚法》第49条的规范对象是“违反突发事件应对措施”，但是对该定义的范围并未明晰，也不可能穷尽列举所有措施类型。因“特别法优于一般法”，《行政处罚法》第49条一般是作为指引性规则，实际适用的是各部门法的罚则，而《行政处罚法》第十一、十二、十三、十四条又赋予了地方性法规、规章等对处罚的行为、种类、幅度范围作出具体规定的权限。一般法的规定本身具有模糊性，权限被下放到地方就难免出现扩张趋势，导致执法机关难以平衡从重处罚的裁量幅度，倾向于公共秩序的维护而忽视了个人权益的保障，容易出现不合理行使从重处罚权、处罚类型不当适用等情形。

　　（二）执法人员执法能力有待提升

　　近些年政府高度重视行政执法队伍的建设，通过深化执法体制改革来改善执法环境，取得了显著的成效。然而从执法工作的实际来看，执法人员的执法能力还有待提升。首先是执法的行为不够规范，有的行政处罚对违法事实的调查不够充分，以单一的或者尚不能构成证据链的证据作为处罚依据，有的对自由裁量权的运用还比较随意，在执法中故意或者无意省略一些手续，致使金钱案、人情案时有发生，有的执法不够及时，对群众的举报视而不见，有的对在本市县经济发展上贡献较为突出的企业，减少或放弃监管，有的甚至对群众态度蛮横，群众对执法过程稍有质疑，就加重处罚或顶格处罚。

　　从2018年--2021年的省市营商环境排名来看，营商环境法治化建设呈现出东中西部地区不平衡的状态，处于全国领跑水平的都是东部发达地区，在执法人员配备、法律素质教育培训上都投入较大，硬实力和软环境处于绝对优势地位。相较而言，中西部地区的法治体系建设仍任重道远，部分地区的执法人员尚未形成系统的法治思维和法治理念，试图通过行政手段直接干预市场经济的活动主体，基层执法队伍整体素质有待进一步提升。尤其是在后疫情时代经济重振的关键节点，整体经济呈下滑趋势，社会戾气较重，优化营商环境的阻力更大，需要进一步重视对行政执法队伍的能力建设、作风建设，促使其依法办事，精准化解矛盾纠纷。

　　（三）未完善处罚后果修复制度

　　行政执法公开化、透明化已经成为各地执法制度建设的常态，坚持以公开为原则，不公开为例外。新《行政处罚法》虽然没有明确黑名单和失信等属于行政处罚，但有不少学者认为这种处理措施符合行政处罚的内涵，属于“等外”行政处罚种类。如今已经进入了信息化时代，正如古语所言“好事不出门，坏事传千里”，任何一点负面消息都会对于企业的声誉会产生非常大的影响。例如之前的“鼠头鸭脖”事件在网络的发酵下，本与之无关的“绝味鸭脖”却无辜受牵连，销售量大大降低，也无处救济。所以说，对于及时改正的企业虽说免予了行政处罚，完全不会影响到企业的市场口碑是不太可能的。

　　《信用修复办法》已于2023年5月1日施行，该管理办法虽然对行政处罚信息公示的修复进行了专章规定，但行政处罚的后果修复机制建设还存在实践困境。第一，笔者以“行政处罚信息公示的修复”“信用修复”为关键词进行法律文件检索，仅有文化和旅游市场、市场监管、能源行业三个部门规章对信用修复作出了明文规定。从地方性法规阶层来看，只有少数城市印发了关于信息修复的办法，且规定了基本消除社会不良影响的仅有13份地方文件，例如广东和上海等地。第二，结合各地方信用修复文件来看，纠正违法行为和消除社会不良影响的效果不一样，《河南省公共信用信息修复管理办法》规定的是撤销记录和缩短期限，《浙江省公共信用修复管理暂行办法》规定的是在平台删除信息，不再作为负面信息使用，《陕西省公共信用修复管理暂行办法》规定的是不再披露和使用相关信息。在修复条件上存在过大的自由裁量权容易造成权力寻租，规范的不统一也会使信用修复机制的构建难以实现。第三，缺乏信用修复公示制度，虽然各部门在制定法律规范时对信用修复公示的内容作出了规定，但从实际落实情况来看，出现了公示方式单一、公示内容简略、公示时间短暂等问题，信息的不对称就是信用难以修复的根源，不利于被处罚人再次进入市场，恢复名誉。

　　四、进路探寻：完善双轨制，增进执法规范化

　　（一）优化裁量基准，健全执法体系

　　“首违不罚”和“从重处罚”中蕴含一定的自由裁量权是不可避免的，如何合理地运用该制度来确保处罚的精准性和公平性才是需要考虑的首要问题，建立科学合理的裁量基准是应对随意处罚的不二法门。

　　确定裁量权基准本身就是一个要求较高的任务，确定制定主体就是科学制定裁量基准的首要工作，我国现行有效的行政处罚裁量基准共490份，主要分布于交通运输、农林牧渔、医药卫生等行业领域，效力级别以地方性文件为主，通过立法机关根据区域内实际情况制定细化标准，因此制定主体对于“其他行政处罚”“补充设定”等的“等外”权限应当有所把控。

　　其次，有必要建立处罚适用标准的动态调整机制。有学者认为，可以在我国制定国家层面的免罚清单。但是“全国大一统”想法的落实确有难度，群众法治素养不等、不同地区的法治水平不一、执法人员数量差异等因素都是法制统一的阻力来源。由此认为“首违不罚”和“从重处罚”的裁量基准在制定时遵循比例原则，保证处罚手段与违法行为危害性相适应。可以对自然人和法人的违法制定不同的处罚标准，按照涉案金额、危害范围、违法次数等划分处罚等级，梳理适用的具体事项时尽量细化，避免因笼统规定致使处罚任意性。对于实施制度施行过程产生的新问题，应当根据监管需求，评估立法实施效果，及时进行调修改整，进一步激发制度活力。例如，有关“初次违法”认定的“一定时间内”的规定，一开始，大部分领域是以《行政处罚法》的2年追责时效来规定的，后在实践中又根据每个适用领域的实际情况，对不同期限的界定调整为一年或半年。

　　最后，出台指导案例能够对全省的统一处罚尺度起到指导作用。制定“首违不罚”“从重处罚”清单需要保证其具备实务操作性，行政执法权限越是下沉，就越需要能拿来即用的效用，然而目前的法治现实是清单的适用范围往往是一个省或市，基层执法机关面对棘手的案件时，缺少对具体规则正确适用的掌控力，往往会查找相关案例的处罚结果作为参考依据，因此认为省级或者市县级定期整理具有代表性的案例，形成裁判参考，能够保障基层执法部门有效落实处罚立法内容，提高行政效率。

　　（二）规范执法程序，提升执法水平

　　由于经济市场复杂多变，涉法事项非常多且细，决定了行政执法人员在监督检查时无法面面俱到，兜底条款的存在也给了行政机关根据个案灵活裁量的权限，因此有必要通过增加限制性要求和既定程序加以控制，逐步解决“不作为、慢作为、乱作为”等问题。

　　市场经济是法治经济，所有市场行为必须循法而行，但这不意味着市场主体的轻微违法行为，都须受到最严厉的惩罚。法律权威的维护与法律温度的释放并不矛盾，某些市场主体的无心之过没有造成严重后果，仅仅是轻微违法，有必要给予改过自新的机会，适当免予处罚。理论上，“首违不罚”规则的适用规则应当相较于一般处罚制度在程序上应当更加简易，而“从重处罚”的适用应当慎之又慎，行政机关制定实施流程图非常有必要，能在一定程度上弥补基层执法人员依法行政意识的缺失，将行为框定在正确的程序路径中。

　　对于疑似违法行为的裁量，一般包括“罚与不罚”“以何种方式处罚”“何种程度的处罚”三个考虑因素。首要步骤就是要确定该行为是否违法，罚与不罚的界限应当分明。对于“首违不罚”的适用，需要核实该执法对象是否为初次违法，在执法过程中应当对执法行为全过程完善执法记录并保存，对免于处罚的行政相对人应当以书面告知，由其签名确认，存档留痕，也有助于判断行为人再次违法应当如何做出处理。而“从重处罚”违法行为则意味着不仅需要判断某事实是否符合法律要件，还要判断该事实造成的后果应当给予何种程度的惩罚。在程序上也应当统一执法的流程、文书格式、法制审核事项等标准，通过邀请第三方机构开展行政执法案卷评查，对行政机关的质效考评实行打分制，落实错案追究机制，严格规范行使自由裁量权。

　　提升执法水平，不是仅依靠固定处罚程序就能够提高执法能力的，在程序之外还有许多可以操控的环节，也需要“刀刃向内”，对传统的行政执法监管模式进行重大变革。对于编内和编外执法人员的管理，都应当按照“谁主管，谁培训”的原则，定期开展知识培训，强化行政执法人员的资格管理，严格落实持证上岗，对于处罚的权力，不能“出租”给某些单位和个人，乱收费、乱罚款。要积极构建信息共建共享平台，对行政处罚的信息实时流转，实时监控，执法机关对于行政相对人作出首违不罚的决定也应当全程留痕，事后也可作为确认重复侵权的基准，对无法准确把握处罚幅度的案件，及时记录并上报。

　　（三）完善处罚修复，提振企业信心

　　处罚后果的修复是应当遵循条件和程序的整改过程，处罚手段的适用不能是为罚而罚，一罚了之。需要进一步规范行政处罚后果修复制度，构建行政处罚信息公示及信用修复管理的重要规则体系。

　　国家发改委出台的《失信行为纠正后的信息修复管理办法（试行）》在总结了部门和地方实践的基础上，从中央层面对修复内容、条件、期限、方式、监管作出了规定，为下位法的具体细化提供了标准，防止地方间制度差异过大。统一了立法基调后，地方也不能直接照搬上位法规定，必须根据实际需求弥补上位法在调整基层问题上的不足。由于不同行业领域在价值功能和法律关系上存在差异，也决定了需要适当提高部门规章数量对行政处罚后果修复机制加以规范和监督，同时应当促进各个领域的行政处罚与处罚后果修复机制有效衔接，建立专门的部门法规范行政处罚后果的修复机制。

　　对个人或企业处以行政处罚，即使被免予处罚，也难免伴随着对声誉的影响，不仅如此，声誉受损程度甚至大于行为主体本身所受的罚款等负面体验，尤其在信息茧房操控的当代，信息接收者对事件的认知取决于信息发布内容与手段，甚至与该内容的真实性无关。虽说行政处罚结果的公示平台一般包括政府官网和信用中国平台，而信息搬运者会发布至有更多受众的平台，无疑会对企业的声誉恢复产生更大的难度。而受罚主体在履行了相关义务，纠正了违法行为，填补了损失后，处罚信息通常做法一般是从信息查询平台进行屏蔽或删除，而这种官方与非官方平台之间的信息错位成为修复的空白地带，因此不能将修复“交给时间”，需要特定的信息归集主体承担积极作为义务，以增加信息的方式进行，在官方平台比较醒目的地方进行修复结果公示，也可以通过公众号、微博等非官方平台设置专门的行政处罚结果修复板块，延长公示时间方便公众查询，不能让企业因一则负面信息再无翻身之时。

　　结语

　　营商环境法治化的形成不是展开单一经济体制改革就能完成的，试点改革难免伴生着治理风险，缺少法律、政策制度层面的规范无法解决深层次的矛盾，需要充分挖潜《行政处罚法》在优化营商环境上的保障功能，从双轨制角度审视行政处罚制度在优化营商环境上发挥的作用，符合当前优化营商环境政策的现实期待。

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